Le bon modèle d'accord de non-divulgation dépend de qui est en face de vous

Le droit suisse ne réglemente pas l'accord de confidentialité. Vous êtes donc libre de définir vous-même ce qui est protégé, pendant combien de temps et avec quelle sanction. Cette liberté a une conséquence pratique : un NDA générique, signé par réflexe avant chaque rendez-vous, protège rarement ce que vous vouliez protéger.

Un accord de confidentialité, ou NDA pour Non-Disclosure Agreement, repose sur la liberté contractuelle. Aucune disposition du Code des obligations ne lui est consacrée, aucune forme n'est imposée. Le document ne vaut donc que par la manière dont vous le réglez, et ce réglage change selon la personne assise en face. Voici les cinq situations que rencontrent le plus souvent les PME romandes.

L'investisseur à qui vous présentez vos chiffres

Vous ouvrez votre plan d'affaires, vos marges, votre pipeline. C'est le cas où l'accord de non-divulgation est le plus demandé et le plus souvent refusé : beaucoup d'investisseurs ne signent aucun accord de confidentialité lors d'un premier contact, parce qu'ils examinent en parallèle des dossiers voisins et refusent de s'exposer à un reproche de fuite.

La réponse n'est pas d'insister, mais de séquencer. Le premier échange reste volontairement descriptif, sans les éléments qui font votre avantage réel : algorithme, structure de coûts, liste nominative de clients. Ces éléments arrivent au moment de la due diligence, où un NDA se signe sans discussion parce que la relation est déjà engagée. À ce stade, l'accord est le plus souvent réciproque, puisque l'investisseur vous communique aussi ses conditions et sa méthode.

Le prestataire externe qui accède à vos données

Un développeur freelance, une agence, un consultant qui ouvre vos fichiers clients. Ici l'échange est à sens unique et l'accord unilatéral suffit.

Le mandataire est déjà tenu à une exécution fidèle et diligente du mandat (art. 398 al. 2 CO), ce qui inclut une obligation de discrétion. Cette obligation existe, mais son périmètre reste flou : elle protège ce qu'un juge estimera couvert, pas ce que vous aviez en tête. Un NDA distinct nomme précisément les données concernées et fixe le sort des fichiers à la fin de la mission, restitution ou destruction.

Une précision qui compte si le prestataire traite des données personnelles pour votre compte : le NDA ne remplace pas le contrat de sous-traitance exigé par la loi sur la protection des données. Ce sont deux documents différents, avec des objets différents.

Le partenariat ou la reprise à l'étude

Deux entreprises qui envisagent de collaborer, de fusionner ou de se racheter s'ouvrent mutuellement leurs comptes. L'accord est réciproque, et sa rédaction change du tout au tout par rapport au cas précédent, puisque chaque partie est à la fois émettrice et destinataire.

C'est aussi la situation où la durée compte le plus. Une discussion de reprise qui n'aboutit pas laisse votre interlocuteur, souvent un concurrent, avec une connaissance fine de votre structure. La pratique suisse retient trois à cinq ans après la fin de l'accord, jusqu'à dix ans pour une technologie ou un portefeuille de clients stratégiques.

Le candidat en entretien et le collaborateur clé

Pendant les rapports de travail, votre employé est tenu au secret par son devoir de fidélité (art. 321a al. 4 CO). Cette protection légale laisse deux angles morts.

Le premier est le candidat. Lors d'un entretien pour un poste de direction ou un rôle technique, vous exposez votre organisation, vos projets, parfois vos chiffres, à quelqu'un que vous n'engagerez peut-être pas. Aucun contrat de travail ne le lie encore à vous. Le second angle mort est la période qui suit le départ : après la fin des rapports de travail, l'obligation légale se limite à ce qu'exige la sauvegarde de vos intérêts légitimes, ce qui laisse place à discussion.

Un NDA distinct comble ces deux zones. A ne pas confondre avec la clause de non-concurrence (art. 340 ss CO), qui répond à d'autres conditions de validité et poursuit un autre but : l'une protège vos informations, l'autre restreint l'activité future de votre ancien collaborateur.

La fiduciaire et les mandataires professionnels

Votre fiduciaire, votre expert-comptable ou votre conseil connaissent déjà l'essentiel de vos données financières et sont soumis à des obligations de discrétion propres à leur activité. Un NDA reste utile lorsque vous les associez à un projet qui sort du mandat courant, une acquisition ou une restructuration par exemple, et que d'autres intervenants entrent dans la boucle.

Les trois réglages qui font la différence

Quel que soit l'interlocuteur, la qualité d'un accord de confidentialité se joue sur trois paramètres.

Le périmètre, d'abord. Une définition trop vague des informations confidentielles rend l'accord difficile à opposer, une définition trop large produit le même effet, parce qu'un juge peine à sanctionner la divulgation de ce qui couvre tout. Nommez les catégories concernées et excluez ce qui est déjà public ou ce que votre interlocuteur détenait avant vos échanges.

La durée, ensuite. Elle détermine combien de temps l'obligation survit à la fin de l'accord. Une durée illimitée se plaide mal. Calibrez-la sur la durée de vie réelle de l'information : une grille tarifaire vieillit en deux ans, un procédé de fabrication beaucoup plus lentement.

La peine conventionnelle, enfin (art. 160 ss CO). C'est le levier le plus utile du NDA. Elle fixe un montant forfaitaire dû en cas de violation et vous dispense de chiffrer un dommage souvent impossible à établir quand un secret a fuité. Elle est due même si vous n'avez subi aucun dommage prouvé (art. 161 al. 1 CO), et vous pouvez réclamer une indemnité supplémentaire si votre préjudice dépasse ce montant (art. 161 al. 2 CO). Un montant excessif se retourne toutefois contre vous, puisque le juge doit le réduire (art. 163 al. 3 CO). Un chiffre proportionné à la valeur de l'information tient mieux qu'un chiffre spectaculaire.

Sur le plan de la sanction, sachez que la voie contractuelle n'est pas la seule. L'exploitation ou la divulgation d'un secret de fabrication ou d'affaires obtenu indûment constitue un acte de concurrence déloyale (art. 6 LCD), et celui qui révèle un secret commercial qu'il devait garder s'expose, sur plainte, à une peine pouvant aller jusqu'à trois ans (art. 162 CP).

Quand c'est l'autre partie qui vous soumet son NDA

L'exercice s'inverse souvent : un grand donneur d'ordre vous envoie huit pages à signer avant le premier appel. Quatre points méritent une lecture attentive avant votre signature. Le droit applicable et le for, parce qu'un modèle rédigé pour le droit américain ou français vous enverra plaider loin de chez vous. Le caractère unilatéral, qui vous engage sans engager l'autre. La durée, parfois fixée à vingt ans sans justification. Et le montant de la peine conventionnelle, qui doit rester en rapport avec l'objet du contrat.

La revue par IA de LegalPass analyse un contrat qu'on vous soumet et signale les clauses à risque, ce qui vous donne une première lecture en quelques minutes avant de décider si le document mérite un aller-retour.

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Si la situation a déjà dégénéré et qu'une fuite est constatée, un modèle ne suffit plus. Les avocats et agents d'affaires du réseau LegalMatch interviennent alors à des tarifs négociés pour les abonnés.

Avant votre prochain rendez-vous sensible, regardez qui sera en face de vous et réglez le document en conséquence : le sens de l'échange, le périmètre, la durée. Essayez LegalPass gratuitement pendant 15 jours et générez votre premier accord de confidentialité.